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| 深圳勞動關(guān)系糾紛在線提問精選

實務中勞動關(guān)系和勞務關(guān)系如何區(qū)分

網(wǎng)友：請教一下，實務中勞動關(guān)系和勞務關(guān)系如何區(qū)分？

2021-02-19 16:01

楊錦浩律師：你好！概括而簡單地說，首先，法律直接作出規(guī)定的（例如，直接規(guī)定某種情形按勞務關(guān)系認定），按照法律的規(guī)定進行認定。其次，根據(jù)勞動關(guān)系構(gòu)成要件——1.主體是否適格；2.是否存在人身從屬性和經(jīng)濟從屬性；3.勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業(yè)務的組成部分——能認定為勞動關(guān)系的，按勞動關(guān)系認定；（根據(jù)勞動關(guān)系構(gòu)成要件判斷）不能成立勞動關(guān)系的，一般就歸為勞務關(guān)系。詳見《實務中勞動關(guān)系和勞務關(guān)系如何區(qū)分》

也可以理解成，勞務關(guān)系其實為用工關(guān)系做兜底的：能認定為聘任關(guān)系（公務員與機關(guān)單位）的，認定為聘任關(guān)系；能認定為人事關(guān)系（事業(yè)單位與其工作人員）的，認定為人事關(guān)系；能認定為勞動關(guān)系（用人單位與勞動者）的，認定為勞動關(guān)系；剩余不能歸類的用工關(guān)系，一般就歸為勞務關(guān)系。

2021-02-19 17:05

工友的證言證詞能不能證明我與單位的勞動關(guān)系

網(wǎng)友：律師你好，請問公司是外地的，承包項目在深圳，工人剛上班幾天在工作時受傷，沒有合同和考勤記錄等憑證。原公司出具的工傷賠償協(xié)議和現(xiàn)工友的證詞可否作為勞動關(guān)系的證明申請工傷認定。

2022-03-11 14:24

楊錦浩律師：你好！首先，“工傷賠償協(xié)議”能否證明你與該公司之間存在事實勞動關(guān)系，要結(jié)合具體的內(nèi)容進行判斷。

其次，根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第2條第1款第5項的規(guī)定，其他勞動者的證言，是可以作為認定當事人是否存在事實勞動關(guān)系時參照的憑證的。但是，從司法實踐的情況而言，該作證的勞動者首先要能證明自己與該用人單位之間是存在勞動關(guān)系或者某種用工關(guān)系的，這樣才能為其他勞動者作證。

當然，你現(xiàn)在是要申請工傷認定，可以把能夠提供的材料提交過去，是否符合條件，由勞動行政部門來認定。如果經(jīng)審查認為不能證明的，再考慮申請仲裁確認存在事實勞動關(guān)系。

2022-03-11 14:41

索要工資，首先要判斷和誰存在用工關(guān)系

網(wǎng)友：公司拖欠我們幾人的工資一直未發(fā)。我們是做餐飲后廚人員，是公司總經(jīng)理外聘，但是也沒有簽勞動合同，但是只有總經(jīng)理發(fā)的工資表，店子突然停業(yè)，公司老板也不現(xiàn)身，總經(jīng)理也聯(lián)系不上，怎么辦

2022-11-14 05:01

楊錦浩律師：你好！根據(jù)你提供的信息來判斷，你們和誰存在用工關(guān)系，還不太好說。如果沒有簽訂書面勞動合同（估計也沒有繳納社會保險費），那么，就要從你們受誰管理、誰給你們支付勞動報酬以及你們?yōu)檎l提供勞動等方面來判斷你們是和誰存在用工關(guān)系。然后再分析應當訴諸哪種程序去維權(quán)，向誰索要工資。

2022-11-14 09:12

實習生與公司存在勞動關(guān)系嗎

網(wǎng)友：在BOSS上面試的崗位，老板特地說了不要實習生，我以為正式員工進去的。因為不懂規(guī)章流程，進去之后沒有簽合同，一直工作了大約快三個月，然后向他在微信上關(guān)于我離職的事情進行通知說明；第二天，他手機電話微信全面把我屏蔽。然后周一我去找老板討一個說法，關(guān)于我到底離職是否離職的事情，老板接見了我，首先強調(diào)我沒有創(chuàng)造價值，然后說我已經(jīng)離職了；當我向他討要當月工資的時候，他以沒創(chuàng)造價值為理由不跟我發(fā)放當月工資，并且還說我是實習生沒有討要工資的權(quán)力。所以我到底可以要到本月工資么，我沒有簽訂勞動合同，但是我有在公司上班的記錄；老板發(fā)放工資是以微信轉(zhuǎn)賬來進行發(fā)放的；boss上的面試記錄描述了崗位要求是非實習生。我現(xiàn)在很無助不知道如何討回我的工資，請問一下我能通過那些手段能合法維護我的權(quán)益呢。

2022-12-01 21:10

楊錦浩律師：你好！我理解你說的實習生，只是該公司內(nèi)部管理的問題。只要符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要件——1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分——，就應當按照勞動關(guān)系認定。而在你與該公司成立勞動關(guān)系的情況下，就討要工資的問題，既可以向勞動監(jiān)察部門投訴，也可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

2022-12-01 21:16

勞動關(guān)系終止

網(wǎng)友：您好，請問未享受養(yǎng)老待遇，勞動合同被提前終止，是合法還是違法？

2021-09-26 22:19

楊錦浩律師：你好！嚴格來說，勞動合同是不能人為地終止的，而是因為出現(xiàn)法定的情形而終止。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第21條、《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第25條第1款以及《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第56條的規(guī)定，只要勞動者達到法定退休年齡，勞動合同即終止，不論是否已享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金。

國務院《勞動合同法實施條例》

第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》

第二十五條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

勞動者達到法定退休年齡，享受按月領(lǐng)取社會養(yǎng)老保險待遇的，用人單位通知其配合辦理退休手續(xù)，勞動者應當予以配合。

勞動者達到法定退休年齡，不享受按月領(lǐng)取社會養(yǎng)老保險待遇的，其社會養(yǎng)老保險待遇按照《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)員工社會養(yǎng)老保險條例》的規(guī)定執(zhí)行。

《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）

五十六、用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員發(fā)生用工爭議，應當按照勞務關(guān)系處理。

2021-09-26 22:43

追問：謝謝 為什么有的省份認定為勞動關(guān)系

2021-09-26 22:48

楊錦浩律師：這就要從根上說起了。實際上，《勞動合同法》（2008年1月1日施行）第44條第1款第2項規(guī)定的是，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。可是國務院《勞動合同法實施條例》（2008年9月18日施行）第21條卻規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。這樣一來，不免有些混亂了，到底是在勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇之后勞動合同終止，還是只要勞動者達到法定退休年齡勞動合同即行終止呢？

好在自2010年9月14日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條{現(xiàn)為《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第32條}作出了明確的規(guī)定，裁判的尺度才在一定程度上獲得了統(tǒng)一。該條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關(guān)系處理。也就是說，勞動者是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，是勞動合同終止與否的分界線，而并非勞動者是否達到了法定的退休年齡。

但是，到了各省各地，有的遵行《勞動合同法》和最高人民法院的規(guī)定，有的卻遵行《勞動合同法實施條例》的規(guī)定（如深圳地區(qū)）。因此，才出現(xiàn)有的地區(qū)只有在勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金之后勞動合同才終止，而有的地區(qū)只要勞動者達到法定退休年齡，勞動合同即行終止的亂象。

2021-09-26 22:59

追問：謝謝

2021-09-26 23:26

離職證明由誰出具

網(wǎng)友：個人在母公司工作，入職時跟母公司簽署了勞動合同，但后期因社保繳納地問題，變更為跟子公司簽署勞動合同，但實際工作及任職還是在母公司。現(xiàn)在離職，需要讓母公司出具蓋章的離職證明，但母公司只提供子公司的蓋章證明，這種操作是否有問題？

2023-03-09 11:21

楊錦浩律師：你好！離職證明，應當是由與勞動者存在勞動關(guān)系的用人單位，在解除或者終止勞動合同時出具。就你說的情況判斷，截至離職時你應當是和子公司存在勞動關(guān)系，因為認定與哪個公司存在勞動關(guān)系，通常都是先根據(jù)簽訂勞動合同的情況來判斷的。在此基礎(chǔ)之上，那就應當是由子公司出具離職證明。

2023-03-09 11:35

追問：那就是說母公司不能給出具離職證明？但實際我一直在母公司工作，這樣對后續(xù)找工作也有影響。

2023-03-09 11:47

楊錦浩律師：應該是由存在勞動關(guān)系的用人單位出具。不過這里的母公司和子公司可能存在混同用工的情況。最好還是協(xié)商解決！

2023-03-09 11:52

不用繳納社保的幾種情況

網(wǎng)友：哪些情況下，企業(yè)不需要為其購買社保

2022-11-18 14:16

楊錦浩律師：你好！成立勞動關(guān)系就要繳納社會保險費，不成立勞動關(guān)系（如兼職、臨時工、退休返聘人員）的，除法律有明確規(guī)定的以外，不強制要求繳納。

2022-11-18 14:36

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楊錦浩律師

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