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天津勞動(dòng)法律師解析：勞動(dòng)者是否違反競業(yè)限制的約定如何認(rèn)定？如何認(rèn)定勞動(dòng)者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位同類的產(chǎn)品、從事同類的業(yè)務(wù)？

根據(jù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定勞動(dòng)者是否違反與用人單位之間關(guān)于競業(yè)限制的約定，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行審查：

一、用人單位是否存在商業(yè)秘密，即用人單位是否存在需要保護(hù)的法益。對勞動(dòng)者進(jìn)行競業(yè)限制的主要目的是保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，但是，如果用人單位本身不存在商業(yè)秘密需要法律保護(hù)或者用人單位作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的信息最終未被認(rèn)定為法律意義上的商業(yè)秘密的，那么用人單位與勞動(dòng)者達(dá)成有關(guān)競業(yè)限制的約定本身就無效，也就不存在勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的問題。然而，實(shí)踐中，在侵害商業(yè)秘密糾紛的案件中，通常以是否屬于商業(yè)秘密作為首要審查事項(xiàng)；但在競業(yè)限制糾紛的案件中，往往對于該事項(xiàng)不作嚴(yán)格審查。

二、勞動(dòng)者是否屬于法律規(guī)定可以約定競業(yè)限制的人員范圍。如果用人單位與不符合法律規(guī)定的人員達(dá)成競業(yè)限制約定的，雙方約定的競業(yè)限制條款無效，因此，也就不存在勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的問題。從勞動(dòng)合同法的規(guī)定不難看出，可以約定競業(yè)限制的人員僅限于負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者。然而如何認(rèn)定勞動(dòng)者是否負(fù)有保密義務(wù)本身就是很復(fù)雜的問題，需要從用人單位是否存在商業(yè)秘密需要保護(hù)、該勞動(dòng)者是否接觸、知悉和掌握用人單位的商業(yè)秘密等方面進(jìn)行判斷。實(shí)踐中，在審理競業(yè)限制糾紛的案件時(shí)，往往側(cè)重于審查用人單位與勞動(dòng)者之間是否約定了保密義務(wù)，而不側(cè)重于審查該保密事項(xiàng)是否可被認(rèn)定為商業(yè)秘密。

三、競業(yè)限制的約定是否違反法律、法規(guī)的規(guī)定。關(guān)于競業(yè)限制的地域，法律并未作出嚴(yán)格限定；關(guān)于競業(yè)限制的期限，法律規(guī)定最長不得超過兩年。超出部分無效；關(guān)于競業(yè)限制的范圍，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十四條的規(guī)定，無論是勞動(dòng)者重新入職還是自己開業(yè)，均應(yīng)限于勞動(dòng)者新服務(wù)的單位不得與原用人單位具有競爭關(guān)系，而不得對勞動(dòng)者從事的工作內(nèi)容作出限制，更不得對勞動(dòng)者使用知識和技能作出限制。

四、勞動(dòng)者是否實(shí)施了違反競業(yè)限制約定的行為。首先，用人單位與勞動(dòng)者已經(jīng)就競業(yè)限制的具體情形進(jìn)行了約定，且如上所述，該約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定；其次，勞動(dòng)者故意實(shí)施了違反約定的行為。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十四條的規(guī)定，勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定分為兩類情形：一、到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位。這里規(guī)定的“到其他用人單位”有些籠統(tǒng)，不能確定是僅指建立勞動(dòng)關(guān)系，還是也包括建立勞務(wù)關(guān)系、兼職或者提供咨詢、顧問服務(wù)等其他服務(wù)方式。二、自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。該項(xiàng)規(guī)定較之第一項(xiàng)更為籠統(tǒng)和模糊，但也正賦予了用人單位與勞動(dòng)者可以自主協(xié)商和約定的空間。

第二類勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定情形的認(rèn)定

【案例】

2008年5月，孫xx在天津新陽公司入職。2010年以后孫xx擔(dān)任公司總經(jīng)理。2013年10月27日，天津新陽公司與孫xx簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議，約定：孫xx在勞動(dòng)關(guān)系解除一年內(nèi)（即至2014年10月26日止），不得組建、參與組建或受雇于從事與天津新陽公司經(jīng)營范圍相同或類似的生產(chǎn)或經(jīng)營的企業(yè)。

2013年，孫xx出資設(shè)立了天津尚恩公司并擔(dān)任法定代表人，該公司營業(yè)期限自2013年7月23日開始。

后雙方就孫xx違反競業(yè)禁止協(xié)議問題發(fā)生仲裁和訴訟，天津新陽公司要求孫xx返還競業(yè)禁止補(bǔ)償款50萬元，并支付違約金100萬元。

【法院認(rèn)定】

一審法院：孫xx擔(dān)任天津新陽公司總經(jīng)理多年，掌握該公司的商業(yè)秘密，在孫xx離職時(shí)，天津新陽公司與孫xx簽訂競業(yè)禁止協(xié)議符合法律規(guī)定。孫xx從天津新陽公司離職時(shí)，雙方簽訂競業(yè)禁止協(xié)議書，約定天津新陽公司向?qū)Oxx支付補(bǔ)償金，孫xx應(yīng)履行協(xié)議約定的競業(yè)禁止的不作為義務(wù)，故孫xx在其與天津新陽公司存在勞動(dòng)關(guān)系期間及競業(yè)禁止期內(nèi)均不應(yīng)發(fā)生競業(yè)禁止的行為。雖孫xx出資設(shè)立并擔(dān)任法定代表人的天津尚恩公司成立于天津新陽公司與孫xx解除勞動(dòng)合同關(guān)系之后，且在雙方簽訂競業(yè)禁止協(xié)議之前，但孫xx籌備并申請成立公司時(shí)，其與天津新陽公司尚存在勞動(dòng)合同關(guān)系，且在雙方簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時(shí)，孫xx并未告知天津新陽公司其已經(jīng)組建了經(jīng)營范圍與天津新陽公司的經(jīng)營范圍類似的公司，亦未在與天津新陽公司簽訂競業(yè)禁止協(xié)議后退出天津尚恩公司，且至今仍為該公司的股東、法定代表人，無論天津尚恩公司是否實(shí)際經(jīng)營，孫xx組建該公司的行為已經(jīng)違反了競業(yè)禁止協(xié)議的約定。另外，孫xx及其組建的天津尚恩公司雖未直接參加美國拉斯維加斯汽車零配件展，但展會(huì)的指導(dǎo)手冊中的信息、展位的楣板信息均是天津尚恩公司的，客觀上起到了對公司進(jìn)行展示和宣傳的作用，實(shí)現(xiàn)了參展的目的，該行為亦違反了競業(yè)禁止的約定。孫xx應(yīng)對其上述行為承擔(dān)違約責(zé)任。

二審法院：孫xx在2013年7月23日出資注冊成立與天津新陽公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相同的天津尚恩公司，并任法定代表人，且在與天津新陽公司簽訂竟業(yè)禁止協(xié)議書時(shí)未將上述情況告知該公司，亦未在簽訂竟業(yè)禁止協(xié)議書后將其持有的天津尚恩公司全部股份予以轉(zhuǎn)讓，卸任天津尚恩公司法定代表人一職，構(gòu)成違約。

【律師評析】

天津勞動(dòng)法律師：首先，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位可以與勞動(dòng)者約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)，勞動(dòng)者不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品，由此可見，法律所限制的是勞動(dòng)者實(shí)際開業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位同類的產(chǎn)品或者實(shí)際從事與原單位同類的業(yè)務(wù)的行為，針對勞動(dòng)者僅是組建公司而不實(shí)際經(jīng)營的行為是否在限制之列，法律并未明確規(guī)定。因此，天津新陽公司與孫xx約定在勞動(dòng)關(guān)系解除后一年內(nèi)孫xx不得組建、參與組建從事與天津新陽公司經(jīng)營范圍相同或類似的生產(chǎn)或經(jīng)營的企業(yè)是否應(yīng)受法律的認(rèn)可和保護(hù)，有待商榷。其次，從實(shí)際情況來看，勞動(dòng)者組建公司卻未實(shí)際經(jīng)營，應(yīng)由勞動(dòng)者一方負(fù)舉證責(zé)任，但這是很難提供證據(jù)加以證實(shí)的。因此，在勞動(dòng)者不能證明其組建公司但未實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營或者從事業(yè)務(wù)的情況下，據(jù)此認(rèn)定勞動(dòng)者違反競業(yè)限制的約定，也并無不妥。